Apple multata per 2 milioni di euro dai giudici francesi per abuso di dipendenza economica, cosa cambierà col DMA?

In una sentenza emessa il 19 dicembre 2022, il Tribunale di Commercio di Parigi, XIII sezione, si è pronunciato di nuovo in tema di abuso di dipendenza economica (ai sensi dell’ex articolo L442-6, I, 2° del Codice di commercio francese) creato da un gigante di Internet. I giudici parigini hanno riaffermato il carattere imperativo di tale disposizione ed hanno colto l’occasione per specificare le condizioni della sua applicazione. Per la prima volta, i giudici francesi hanno deciso di non imporre inibitorie al convenuto, in virtù della recente pubblicazione del Digital Market Act (regolamento europeo pubblicato nel novembre scorso).

Nella fattispecie, il Ministro francese dell’Economia e delle Finanze ha avviato nel 2017 un procedimento sanzionatorio contro le società Apple (US e Irlanda) affermando che i contratti per adesione sottoscritti con gli sviluppatori di app sarebbero caratterizzati da un significativo squilibrio rilevante ai sensi dell’ex articolo L442-6, I, 2° del Codice di commercio francese (tale disposizione figura ormai all’articolo L442-1, I, 2°). Il Tribunale del Commercio di Parigi ha accolto le richieste formulate in linea con la giurisprudenza consolidata.

• L’ex articolo L442-6, I, 2° del Codice di commercio francese costituisce norma di applicazione necessaria

La prima questione affrontata dal Tribunale è se la legge francese che non era stata scelta per disciplinare i contratti stipulati tra Apple e gli sviluppatori di app, sia disposizione imperativa. Detto articolo, che recepisce il Regolamento CE n. 1/2003, considerando 9, prevede la responsabilità di qualsiasi imprenditore che sottopone o tenta di sottoporre “un partner commerciale ad obblighi che creino un significativo squilibrio nei diritti e obblighi delle parti”.

Tale principio di diritto è ritenuto di applicazione necessiaria perché cruciale per la salvaguardia della parità delle armi e della buona fede tra partner economici, e quindi “indispensabile per l’organizzazione economica e sociale della Francia” (in tal senso si era già espressa la giurisprudenza nella sentenza Expédia – Corte di Cassazione, sezione commerciale, 8 luglio 2020, n. 17-31.536).

La giuridprudenza, tuttavia, richiede che la controversia sia sufficientemente legata al territorio francese. A tal fine, è rilevante il luogo in cui si trova la potenziale vittima senza tuttavia la necessità di verificare l’effettiva sussistenza di un danno. Nel caso in esame, circa 5.000 sviluppatori di app sono parti del contratto controverso e svolgono le loro attività in Francia. Pertanto, il requisito della territorialità appare rispettato.

• L’assoggettamento ad un significativo squilibrio

Seguendo l’esempio del caso Google (Tribunale di Commerciale di Parigi, 28 marzo 2022), i giudici esaminano entrambe le condizioni essenziali per stabilire la responsabilità di Apple: uno stato di dipendenza economica da un lato, e un significativo squilibrio dei rapporti contrattuali dall’altro. Una volta assolto l’onere probatorio da parte del Ministro per questi profili, spetta al convenuto, al fine di andare esente da responsabilità, giustificare che altre clausole del contratto consentono un riequilibrio dei rapporti tra le parti.

La Corte riafferma che lo stato di dipendenza può essere desunto da una serie di indizi di natura concorrenziale e contrattuale. Sul piano concorrenziale, Apple ha un ruolo preminente ed occupa una posizione di mercato dominante nel settore economico interessato. Sul piano contrattuale, il contratto controverso non è altro che un contratto per adesione, il che non lascia alcun margine di negoziazione agli sviluppatori.

Tuttavia, il fatto che un’azienda in posizione dominante concluda contratti per adesione con i propri partner non è di per sé riprovevole, e può anzi essere comprensibile dal punto di vista pratico in considerazione della platea differenziata di partner commerciali.

Una responsabilità sarà individuata solo se il contraente in posizione dominante sfrutta il proprio successo imprenditaoriale per imporre condizioni abusive non negoziabili. Al fine di individuare tale abuso, il tribunale ha condotto un’analisi dettagliata di ciascuna clausola, evidenziando la sussistenza di un significativo squilibrio in base ad almeno 6 delle clausole impugnate dal Ministro. In particolare:

• La possibilità per Apple di modificare unilateralmente il contratto, pena la risoluzione dello stesso in caso di mancata accetazione delle nuove condizioni (tale clausola è fonte di incertezza giuridica ed economica).
• La necessità che le notifiche degli sviluppatori debbano avvenire per iscritto, a differenza della possibilità per Apple di utilizzare la posta elettronica.
• La limitazione della responsabilità di Apple a 50 euro (che in pratica equivale a una clausola esonerativa), trasferendo l’intero rischio contrattuale in capo agli sviluppatori.
• la possibilità per Apple di sospendere la distribuzione di un’applicazione a sua esclusiva discrezione e senza preavviso.
• il divieto per gli sviluppatori di avviare procedimenti per violazione di brevetto contro Apple, pena la risoluzione immediata del contratto.

• Quali sanzioni alla vigilia dell’entrata in vigore del regolamento europeo sui mercati digitali (“DMA”)?

I casi Apple e Google hanno in comune l’imposizione della sanzione pecuniaria massima, ossia 2 milioni di euro. Per quanto elevato, tale importo è in realtà minore rispetto al fatturato delle imprese interessate, il che fa sorgere dubbi sul suo effetto dissuasivo. Questa situazione sta per cambiare grazie al regolamento DMA Regolamento EU/2022/1925, che prevede un’ammenda fino al 10% del fatturato mondiale (articolo 30 del regolamento), oltre a penalità di mora fino al 5% del fatturato mondiale medio giornaliero (articolo 31).

Nel caso Google, il Tribunale commerciale di Parigi ha anche disposto, nel marzo 2022, un provvedimento inibitorio con cui ha ordinato di cessare la pratica controversa. Nel caso Apple, invece, il Tribunale ha optato per non emettere alcun provvedimento di inibitoria proprio in virtù dell’entrata in vigore del regolamento DMA che, secondo il Tribunale, imporrà ad Apple un riequilibrio delle clausole a favore degli sviluppatori di app.

Come noto, infatti, il DMA pone diversi obblighi a carico dei “gatekeeper”, in particolare nei confronti degli “utenti commerciali”. Utilizzando la piattaforma App Store per commercializzare le loro applicazioni, gli sviluppatori in questione nel caso in esame rientrano necessariamente nella categoria di “utenti commerciali” ai sensi del DMA. Per quanto riguarda i gatekeeper, una lettura combinata degli articoli 2 e 3 del Regolamento europeo consente di definirli come “imprese che forniscono servizi di piattaforma di base”, che hanno un “impatto significativo sul mercato”. Tale posizione dominante può essere presunta sulla base di vari fattori come il fatturato (pari o superiore a 7,5 miliardi di euro nell’UE), o il numero di utenti commerciali e finali (almeno 45 milioni di utenti finali attivi al mese stabiliti nell’UE e almeno 10 000 utenti commerciali attivi annualmente nell’UE). Visto il suo successo sul mercato, che si traduce in un fatturato colossale, Apple soddisfa chiaramente la definizione di gatekeeper. In quanto tale, il gigante di Internet dovrà adempiere ai diversi obblighi previsti con l’entrata in vigore del DMA, nel maggio 2023.

Alcuni di questi riequilibrano le clausole denunciate dal Ministro francese nel caso Apple, tra cui i seguenti:

• il gatekeeper non può limitare la possibilità per gli utenti commerciali di segnalare all’autorità competente eventuali violazioni del diritto nazionale o europeo commesse dal gatekeeper stesso (articolo 5, paragrafo 6)
• il gatekeeper non può imporre condizioni generali di risoluzione sproporzionate (articolo 6, paragrafo 13).

Si può fare un parallelo con la recente lettera di addebiti inviata dalla Commissione europea ad Apple, in cui espone proprio preoccupazioni riguardo all’App Store. La Commissione addebita ad Apple l’uso di clausole anti-steering, ossia il fatto di impedire agli sviluppatori di app di informare gli utenti di altre opzioni di abbonamento musicale alternative a prezzi inferiori al di fuori dell’app. Secondo la Commissione, siffatta condotta costituirebbe un abuso di posizione dominante, in violazione dell’articolo 102 del TFUE. Il DMA disciplina anche questo tipo di condotta vietando espressamente le clausole anti-steering nell’articolo 5, paragrafi 4 e 5. A questo proposito, gli utenti commerciali devono poter promuovere offerte ai clienti finali (acquisiti attraverso il servizio di piattaforma del gatekeeper) al di fuori di questa piattaforma; e gli utenti finali devono essere in grado di accedere, tramite la piattaforma del gatekeeper, ai contenuti, abbonamenti e componenti dell’applicazione dell’utente commerciale, anche se hanno acquisito tali elementi senza utilizzare la suddetta piattaforma.

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Marco Amorese

Jeanne Deniau