1. I criteri Bronner: un richiamo

Come noto, la storica sentenza Bronner (CGUE, C‑7/97 del 1998), pilastro nell’UE della c.d. Essential Facilities Doctrine, stabilisce che il rifiuto da parte di un’impresa dominante di concedere l’accesso a un’infrastruttura sviluppata da essa per le esigenze delle proprie attività può costituire un abuso di posizione dominante solo a condizione stringenti. In particolare, è necessario che:

• il diniego sia idoneo ad eliminare completamente la concorrenza sul mercato interessato;
• il rifiuto non sia obiettivamente giustificato;
• l’infrastruttura sia indispensabile per l’esercizio dell’attività del soggetto che richiede l’accesso.

Alla base di questo approccio rigoroso vi è l’esigenza di bilanciare interessi contrapposti: da un lato, la tutela di una concorrenza effettiva; dall’altro, il rispetto dei diritti di proprietà e della libertà contrattuale dell’impresa dominante. Costringere un’impresa a condividere la propria infrastruttura equivale, infatti, a imporle un obbligo di contrarre con i concorrenti. Un’applicazione troppo estensiva di tale obbligo rischierebbe di disincentivare sia lo sviluppo di infrastrutture alternative da parte dei concorrenti sia gli investimenti delle imprese dominanti, con effetti negativi sull’innovazione e, in ultima analisi, sui consumatori.

2. Il caso Lukoil Bulgaria: fatti e procedimento

Il caso sottoposto all’esame della CGUE riguarda un complesso petrolchimico situato in Bulgaria, dotato di un’infrastruttura di trasporto e di stoccaggio originariamente gestito sotto forma di impresa statale. A seguito di un’operazione di privatizzazione, lo Stato bulgaro cede il 58% del capitale della società subentrata al complesso petrolchimico al gruppo Lukoil – oggi principale produttore di prodotti petroliferi nel Paese – , il quale diventa così proprietario dell’infrastruttura di trasporto e di stoccaggio.

Nel marzo 2020, a fronte di un crollo del prezzo del petrolio sui mercati mondiali pari al 47%, i prezzi al dettaglio dei carburanti in Bulgaria registrano una diminuzione ben più contenuta, pari all’11%. Questo scostamento induce la Corte suprema amministrativa bulgara a sollecitare l’intervento dell’autorità nazionale della concorrenza, la quale constata effettivamente un abuso di posizione dominante da parte del gruppo Lukoil, consistente nel rifiuto di concedere ad altri produttori e importatori di carburanti l’accesso all’infrastruttura di trasporto e di stoccaggio da esso gestita. Ne consegue l’irrogazione di una sanzione complessiva di circa 100 milioni di euro.

In particolare, l’autorità bulgara della concorrenza ha escluso l’applicazione della c.d. dottrina Bronner in quanto l’impresa dominante non aveva sostenuto il costo di costruzione dell’infrastruttura.

3. I chiarimenti della CGUE sull’ambito applicativo della dottrina Bronner

Il Tribunale amministrativo di Sofia sospende il procedimento sottoponendo alla CGUE diverse questioni pregiudiziali. Il giudice di rinvio chiede, fra l’altro, se le condizioni enunciate dalla sentenza Bronner siano applicabili anche quando l’infrastruttura non sia stata sviluppata dall’impresa dominante per le esigenze delle proprie attività, bensì dall’autorità pubblica e successivamente acquisita nell’ambito di una privatizzazione.

La Corte coglie l’occasione per ribadire che l’applicazione della dottrina Bronner (e, di conseguenza, il regime più favorevole all’impresa dominante) presuppone il soddisfacimento di due condizioni cumulative:

A) l'infrastruttura deve essere stata sviluppata dall’impresa in posizione dominante per le esigenze delle proprie attività; e

B) l’infrastruttura deve essere “detenuta” dall’impresa in posizione dominante.

Quanto alla seconda condizione, la CGUE adotta un’interpretazione ampia del concetto di detenzione: non è necessario che l’impresa sia proprietaria dell’infrastruttura, essendo sufficiente che disponga di una piena autonomia decisionale in merito all’accesso all’infrastruttura da essa gestita. In altri termini, ciò che rileva è la capacità dell’impresa di decidere se e a quali condizioni concedere l’accesso.

In assenza di tale autonomia decisionale, la dottrina Bronner non trova applicazione, a prescindere dall’origine dell’infrastruttura. Viceversa, qualora l’impresa dominante goda di un’effettiva autonomia decisionale sull’accesso, occorre verificare anche la prima condizione. Su questo punto, la Corte chiarisce che l’infrastruttura può considerarsi “sviluppata” dall’impresa anche se originariamente realizzata da autorità pubbliche o con finanziamenti pubblici, purché sia stata acquistata dall’impresa dominante a un prezzo e a condizioni risultanti da una procedura concorrenziale.

4. Una soluzione coerente con la ratio della dottrina Bronner

Questa soluzione appare coerente con la ratio della dottrina Bronner: ciò che giustifica un regime più favorevole per l’impresa dominante non è l’origine pubblica o privata dell’infrastruttura, bensì il fatto che l’impresa abbia sostenuto un rischio economico reale nell’acquisizione e nello sfruttamento della stessa in un contesto concorrenziale. In tal modo, la Corte evita che le imprese privatizzate beneficino automaticamente di una tutela attenuata o rafforzata e ribadisce che l’analisi deve concentrarsi sugli incentivi agli investimenti e sugli effetti concreti sul funzionamento della concorrenza.

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Marco Amorese

Jeanne Deniau